Resumen ejecutivo

La ley argentina categoriza los datos de salud de las personas como datos sensibles y los sujeta a una protección rigurosa. Su recolección y posterior uso debe realizarse con especial cuidado, respetando la privacidad de su titular de acuerdo a la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales (LPDP).

Como regla general la divulgación del nombre y datos de salud de un paciente de COVID19 requiere su consentimiento previo, expreso e informado.

Excepcionalmente, las autoridades sanitarias y, en menor medida, los privados (vgr. los empleadores) pueden recolectar y tratar datos de salud de personas específicas en tanto sea estrictamente necesario para cumplir obligaciones legales.

Cumpliendo los requisitos de la ley, pueden también tratarse datos personales no sensibles que sean relevantes para el manejo de la pandemia del COVID19, como por ejemplo la información sobre viajes desde zonas declaradas de riesgo en los últimos 14 días que permita identificar si una persona debe cumplir la cuarentena obligatoria.

¿Quiénes pueden tratar datos de salud de las personas en relación con COVID19 y en qué condiciones?

Los establecimientos sanitarios (hospitales, sanatorios, centros de salud, laboratorios bioquímicos, etc.) y los profesionales de la salud (médicos, enfermeros, bioquímicos, farmacéuticos, etc.) pueden tratar datos de la salud de los pacientes que atienden, exclusivamente en relación con su tratamiento médico y respetando el secreto profesional. Para usar la información del paciente con fines distintos al tratamiento médico, requieren su consentimiento pleno, libre e informado.

Los poderes del Estado también pueden tratar los datos de salud que recaben en ejercicio de funciones propias. El Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales están facultados a requerir, recolectar, cederse entre sí y procesar información de salud sin consentimiento de los pacientes, conforme a las competencias que les confiere la ley.

El DNU 260/2020 los faculta expresamente a requerir una declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio a viajeros y otras que se estime necesarias, incluso al momento de la partida, antes o durante su arribo al país y, en general, a adoptar cualquier otra medida necesaria para mitigar los efectos de la pandemia generada por el COVID19. Al mismo tiempo obliga a quienes accedan a esa información a guardar confidencialidad sobre la identidad de las personas afectadas y a resguardar el secreto profesional.

Finalmente, también pueden tratarse datos personales de salud cuando hay obligación legal de hacerlo.

La cesión de datos de salud puede realizarse sin necesidad del consentimiento del titular cuando sea necesario por razones de salud pública, de emergencia o para realizar estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados.

En ese sentido, el artículo 7 del DNU 260/2020 obliga a las personas que reúnan las condiciones que se listan a continuación a permanecer aisladas en su lugar de residencia por 14 días (“cuarentena obligatoria”) y a todo funcionario, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de incumplimientos de dicho aislamiento a realizar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205 (violación de medidas adoptadas para evitar la propagación de una epidemia), 239 (resistencia a la autoridad o a quien le preste asistencia a su requerimiento) y concordantes del Código Penal:

19. los “casos sospechosos” que son quienes tengan fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y en los últimos días, tengan historial de viaje a “zonas afectadas” o hayan estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19.
20. personas con confirmación médica de contagio con COVID – 19.
21. “contactos estrechos” de las personas comprendidas en a) y b).
22. personas que lleguen al país habiendo transitado por “zonas afectadas”, quienes deberán también brindar información sobre su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin excepción.

La norma faculta al Ministerio de Salud a hacer seguimiento de la evolución de las personas enfermas y de quienes hayan estado en contacto con ellas y obliga a las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19 a reportarlo de inmediato a los prestadores de salud.

En virtud de esta norma y de las que a partir de emita el Ministerio de Salud se habilitan excepciones, que deberán interpretarse en forma restrictiva, que amplían el universo de personas obligadas a tratar datos de salud de terceros.

¿Puede entonces el empleador requerir información a sus empleados u otras personas que ingresen al espacio de trabajo acerca de si tienen síntomas de la enfermedad como medida para evitar la propagación del Covid-19? ¿Pueden exigirles que den información sobre la salud de las personas con quienes tienen vínculo estrecho? ¿Es lícito tomar la fiebre en forma previa al ingreso al lugar de trabajo?

Si, ceñido exclusivamente al cumplimiento de sus obligaciones legales y procurando no incurrir en actos de discriminación y siempre respetando el trato digno del trabajador.

En ese sentido, la Resolución MTSS 202/2020 obliga a los trabajadores incluidos en alguno de los supuestos de cuarentena obligatoria a informarlo a su empleador en forma fehaciente y detallada dentro de las 48 horas.

La norma también obliga a empleadores y trabajadores a facilitar y acatar las acciones preventivas generales y el seguimiento de la evolución de las personas enfermas o en contacto con ellas y a reportar al Ministerio de Salud de la Nación toda situación que encuadre en la definición de casos sospechosos y contactos estrechos con casos sospechosos.

Finalmente, obliga el empleador a extremar las medidas de seguridad en el lugar de trabajo y a cumplir con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria para evitar la propagación del COVID19. En cumplimiento de esta obligación, los empleadores están facultados para requerir y procesar la información de salud de sus empleados y otras personas que asistan a los lugares de trabajo y a tomar las medidas preventivas razonables para evitar la propagación de la enfermedad, siempre haciéndolo en la manera menos restrictiva posible y cuidando en todo momento la dignidad de las personas involucradas.

En ese sentido, se recomienda que si se implementan medidas como la toma de fiebre de los empleados se lo haga en forma no invasiva y por profesionales de la salud (enfermeros o médicos) obligados a guardar secreto profesional y que los datos así recolectados sean tratados exclusivamente por el personal de RRHH y gerencial de la empresa que necesite conocerlos para poder cumplir con el deber legal.

En todo caso deberá limitarse el tratamiento del mínimo de datos necesario para cumplir el deber legal y hacerlo en forma limitada en el tiempo en tanto sea necesario y útil a los fines indicados por la norma.

Siempre que sea posible se deberá evitar recolectar y tratar datos de salud de los empleados, así por ejemplo la Resolución MTSS 627/2020 dispuso un deber de confidencialidad especial que permite al personal médico que deba emitir un certificado para justificar la aplicación de la dispensa al deber de asistencia al lugar de trabajo dispuesta por el DNU 260/2020 para trabajadores incluidos en los “grupos de riesgo” (vgr. con enfermedades respiratorias crónicas, diabetes, inmunodeficiencia, oncológicas o transplantados), que lo haga mencionando únicamente que el trabajador se encuentra en un “grupo de riesgo”, sin necesidad de detallar la patología o condición que lo afecta.

¿Pueden los empleadores procesar datos de viajes recientes de sus empleados?

Si, con el alcance y los límites del art. 7 del DNU 260/2020.