A partir de la irrupción del nuevo coronavirus (COVID-19), el Estudio ha preparado una serie de suplementos sobre cuestiones relevantes a tener en cuenta por sus clientes.

En respuesta al COVID-19, las autoridades argentinas adoptaron una serie de medidas basadas principalmente en una cuarentena obligatoria hasta el 13 de abril. Ante este contexto, cabe preguntarse cuál será el impacto económico de dichas medidas, y cómo afectará a las empresas locales que ya operaban en una economía dramáticamente ralentizada antes de su adopción. Nos ocuparemos aquí de la situación de los financiamientos internacionales otorgados al sector privado local, y cómo los dadores (lenders) o tomadores (borrowers) de esos créditos pueden protegerse para enfrentar una situación que impactará en la capacidad de muchos de esos tomadores para cumplir con sus obligaciones. Si bien el Banco Central de la República Argentina (BCRA) anticipó una serie de medidas destinadas a mitigar el impacto del COVID-19 sobre obligaciones financieras locales, la situación respecto del endeudamiento externo del sector privado no ha sido aún afectada por normas locales. En este suplemento abordaremos algunos temas relevantes ante la situación extraordinaria por la que están atravesando las compañías argentinas, para ofrecer a nuestros clientes bases que permitan el análisis de cada uno de sus proyectos argentinos a la luz del COVID-19 y la determinación temprana de medidas y acciones adecuadas para superar la crisis.

1. Integración Normativa (ley local y leyes extranjeras)

La gran mayoría de financiamientos internacionales se encuentra regida por leyes extranjeras (v.g., ley de Nueva York, ley inglesa, etc.), aunque las garantías y algunos documentos accesorios son gobernados por leyes locales. Frente a una crisis que deja a los borrowers locales sometidos a normativa de emergencia local, no cabe duda que un correcto análisis debe “integrar” ambos marcos normativos. Así, el COVID-19 se transforma en una cuestión “práctica” que excede la letra del contrato y la legislación aplicable, limitando o impidiendo en algunos casos al deudor local cumplir acabadamente con sus obligaciones, por más que bajo la ley extranjera esté compelido a hacerlo. Podremos decretar un incumplimiento (default) bajo ley de Nueva York en función de contratos que, por ejemplo, no regulen caso fortuito o fuerza mayor, pero seguramente encontraremos serios obstáculos para, siguiendo el ejemplo, ejecutar una garantía local que sí permita al deudor argentino defenderse detrás de esos institutos. Ello sin considerar el riesgo que – de agravarse la situación económica – se dicten normas que limiten la ejecución de garantías, sin diferenciar la legislación aplicable a los créditos garantizados. El Presidente Fernández  el 30 de marzo estableció por decreto el congelamiento de ciertos alquileres y cuotas de préstamos hipotecarios, y la prohibición llevar adelante de ejecuciones hipotecarias.

2. Fuerza Mayor (Force Majeure, Act of God)

El caso fortuito o fuerza mayor no suele ser tratado en forma directa en los documentos de crédito internacional que son habitualmente regidos por leyes extranjeras, aunque sí encontramos el tema abordado en forma más extensa en contratos accesorios gobernados por leyes locales (v.g., contratos de garantía). Esta temática es de una alta sensibilidad pues implica situaciones que pueden ser esgrimidas bilateralmente, tanto por deudores que buscan eximirse de responsabilidad y también por acreedores para mitigar riesgos (excluyendo del espectro contractual del borrower la facultad de invocar esas defensas). Si bien frente a una garantía real (v.g., prendas, hipotecas) una situación como la que nos ocupa no reviste una extrema gravedad, sí lo hace en el caso de garantías con afectación de flujos de caja (receivables), toda vez que una ralentización abrupta de dichos flujos necesariamente impactará sobre la estructura del financiamiento (v.g., incrementando el riesgo, disminuyendo la eficacia de la garantía, alterando índices (ratios) financieros, etc.), siendo necesario definir y adoptar medidas protectivas a priori. También es esperable una posible suspensión de obras de infraestructura financiadas a través de complejos financiamientos de proyectos (project finance) para cuya concertación han sido críticos factores como tiempos de construcción, puesta en marcha, riesgos de terminación anticipada o flujos provenientes de la explotación del servicio. Ya se presentaron casos donde la mano de obra calificada que demanda la construcción y puesta en marcha de ciertas obras debió regresar a sus países de origen como consecuencia del COVID-19, forzando una suspensión obligatoria de tareas y posibles incumplimientos que impactarán en esos proyectos y sus diferentes componentes (incluyendo escenarios de cross-default), lo que torna crítico una clara determinación de la situación y adopción de acciones inmediatas. Nuestra firma ha tratado esta materia en otros suplementos a los que, brevitatis causae, nos remitimos.[1]

3. Material Adverse Change (MAC)

La determinación de situaciones susceptibles de afectar materialmente la capacidad de un deudor para cumplir con sus obligaciones contractuales es uno de los ejes contractuales más sensibles en contratos de préstamo internacionales. Cabe por lo tanto preguntarse si el COVID-19 (y sus dramáticas consecuencias) configura uno de los denominados “cambios materialmente adversos” (Material Adverse Change o MAC) o podría este generar un “efecto materialmente adverso” (Material Adverse Effect), al ser un hecho que generaría o podría afectar de manera realística (“materialmente”) la capacidad de deudores argentinos para honrar compromisos de deuda con el exterior. El concepto no solo alcanza la capacidad del deudor para cumplir con su acreedor externo, sino el impacto que dicha circunstancia podría tener sobre sus negocios o activos. Mientras para el deudor estas disposiciones le permiten defenderse en un contexto de crisis generalizado, al acreedor le permiten suspender un desembolso pendiente, protegiendo su exposición, o también decretar una aceleración de plazos y la exigibilidad del repago del préstamo (aunque en este último supuesto, será altamente improbable que un tribunal haga lugar a dicho planteo frente a una catástrofe mundial como el COVID-19).

4. Business Day. Días hábiles e inhábiles.

Si bien no con la alta sensibilidad de otros aspectos, el hecho de no disponer de servicios bancarios afectaría de manera directa el cumplimiento de obligaciones de pago. En la práctica, los días hábiles (business days) se definen por referencia a días bancarios hábiles en Nueva York o Londres, aunque en muchos casos, los borrowers locales forzaron la aceptación de la plaza local como elemento determinante, para evitar verse imposibilitados de cumplir durante feriados locales. Así, un día declarado inhábil en el país de origen del prestatario suspenderá la exigibilidad de obligaciones de pago hasta el próximo día hábil. Si bien la legislación de emergencia decretada como consecuencia del COVID-19 en el país ha dispuesto una serie de medidas relacionadas con la actividad bancaria, no la ha suspendido totalmente la misma, y se ha instruido la continuidad de la prestación de servicios en forma remota; aunque sí se han decretado algunas fechas inhábiles.

5. Obligaciones de Información (Reporting Requirements). Qué y cómo informar

La mayoría de los contratos de financiamiento internacional somete a los tomadores de crédito a rigurosos deberes de información. En tal sentido, la crisis del COVID-19 dispara una serie de circunstancias que los borrowers locales deberán informar a sus lenders, ello así pues, incluso cuando informen hechos de público conocimiento, un adecuado cumplimiento de los compromisos informativos evitará tener que distraer recursos a subsanar dichos incumplimientos. Es crítico por lo tanto analizar cada requisito, y determinar conjuntamente la forma y el contenido de cada comunicación.

6. Otros Compromisos (covenants); Sub-préstamos (sub-loans)

Los contratos de financiamiento internacional imponen, por sobre las obligaciones tradicionales, un complejo entramado de compromisos derivados de la propia naturaleza de los préstamos de desarrollo, y que velan por la integridad de las comunidades económicas destinatarias de ese fondeo. Son habituales las obligaciones medioambientales, sociales (eje central de la legislación de emergencia) y otras que como consecuencia de la crisis es probable que deban ser incumplidas. La situación amerita una revisión exhaustiva de cada compromiso para poder determinar el curso de acción.

Asimismo, los organismos de desarrollo (DFIs) suelen otorgar líneas de crédito a bancos locales para permitir el financiamiento a PyMES que no podrían acceder a financiamiento externo. Los recientes bonos verdes (green bonds) emitidos por algunos bancos son un ejemplo de esta operatoria. Los sub-préstamos que el banco otorga a sus clientes quedan sometidos a contratos paralelos al del préstamo original, de manera de permitir a la entidad “calzar” sus compromisos con DFIs. El sector de PyMES es un universo más vulnerable y expuesto al COVID-19 en el que podrían verificarse incumplimientos generalizados que impactarían sobre toda la estructura (sub-loans y ­main loans), por lo que el análisis de cada estructura y la adopción de medidas para hacer frente a la crisis en forma “integrada” es altamente aconsejable.

7. Garantías de flujos de cobro (Receivables-based Collateral)

Muchos financiamientos internacionales de envergadura, sobre todo financiamientos de proyectos (project finance), cuentan con garantías asociadas a flujos de cobros (v.g., cuotas, tasas, peajes, etc.) (account receivables), que en una circunstancia excepcional como la que nos ocupa pueden verse comprometidos. Así, con respecto a este tipo de garantías, corresponde evaluar, inter alia, (i) si la industria o el sector se vio o verán afectados y en qué medida, (ii) cuál será el impacto concreto sobre el flujo en cuestión, (iii) qué disposiciones contractuales aplicarán y (iv) qué otras garantías asociadas al financiamiento permiten balancear el índice de colateralización (collateral-to-loan value) para sobrellevar la crisis.

8. Casos de Insolvencia

Es importante determinar las consecuencias que COVID-19 podría tener en casos de insolvencia, especialmente en aquellos con procedimientos judiciales abiertos. Las ferias judiciales decretadas en la legislación de emergencia ocasionarán demoras que no solo se reflejarán en mayores tiempos de resolución, sino también en menores chances a favor de compañías en dificultades para sobrellevar la crisis y aspirar a mantener su existencia. Será de suma importancia determinar y precisar estas demoras, los recursos para hacerles frente y riesgos asociados.

Cada proyecto demandará un análisis particular, sin perjuicio de finalizar esta primera aproximación con una serie de recomendaciones tendientes a permitir un mejor y temprano posicionamiento en esta crisis sin precedentes:

• Analizar “integralmente” cada proyecto, revisando todo el network contractual
• Definir la legislación aplicable y coordinar el asesoramiento inter-jurisdiccional
• Revisar cláusulas específicas para situaciones de crisis (v.g., desembolsos pendientes, préstamos en ejecución, deudores insolventes, deber de información, medidas extraordinarias, etc.)
• Considerar la invocación de caso fortuito o fuerza mayor e imprevisión o aplicación de MAC
• Evaluar el impacto de la crisis sobre cada proyecto en términos de costos y plazos
• Evaluar un plan de mitigación hasta que la crisis haya sido completamente superada
• Documentar debidamente las medidas de mitigación a ser adoptadas durante la crisis
• Verificar los plazos contractuales para determinar la viabilidad de las medidas de crisis
• Determinar qué eximentes de responsabilidad podría esgrimir cada borrower
• Determinar que compromisos deben cumplirse durante la crisis, acordando entre las partes formatos y plazos para evitar situaciones de default técnico

Determinar un plan de contingencia para proyectos o deudores en situación de distress

[1]  COVID19. Aspectos Contractuales. Cuestiones Prácticas a Considerar.