COVID19 – Aspectos Contractuales. Cuestiones Prácticas a Considerar

Antecedentes

A raíz de esta pandemia que aqueja al mundo, y cuyas consecuencias aún son imprevisibles, varios contratos celebrados entre los particulares o empresas, o entre aquéllos y el Estado (Nacional, Provincial, Municipal) están siendo afectados por una serie de limitaciones e impedimentos en su ejecución y cumplimiento.

Esta situación se extiende a casi todas las actividades como la comercial en general, financiera, bancaria, laboral, inmobiliaria y de la construcción, farmacéutica, médica, servicios públicos, comercio exterior, solo para citar algunas.

Las restricciones razonables que se han impuesto a través de los decretos 260/20, 297/20 y demás normas complementarias en varios ámbitos (nacionales, provinciales y municipales), a su vez tienen impacto directo en sobre la provisión de insumos, recursos humanos y prestación de servicios necesarios para el cumplimiento de los contratos.

Es claro que  no será el mismo impacto el que tendrá un contrato de suministro para un servicio esencial del Estado, como por ejemplo uno de salud o de seguridad pública, o de transporte, respecto de un contrato que no se encuentre alcanzado en cuanto a su objeto y alcances dentro de las excepciones que ha dispuesto el Gobierno contenidas en el decreto N° 297/20 y demás normativa complementaria  (ej. actividad financiera o seguros); y así podremos tener infinidad de variables y casos con distintos grados de dificultad en cuanto a su cumplimiento y ejecución en las condiciones originariamente previstas, máxime en situaciones donde se hubieren celebrado subcontratos, o cuando medie conexidad entre diferentes contratos autónomos.

Primeras consideraciones prácticas a analizar para al cumplimiento de los contratos

En base a lo expuesto, ¿qué cuestiones deberían considerarse para una primera aproximación al tema?

1. Tipo de Contrato: Definir el tipo de contrato ante el que nos encontramos (compraventa, locación de inmuebles, contratos de obra, servicios, financiamiento, crédito, suministro, objeto múltiple, etc.).
2. Partes: Identificar las Partes involucradas (públicas o privadas, prestatarias de servicios públicos, privados, etc.), y las actividades que desarrollan (tanto las principales como las conexas y accesorias).
3. Obligaciones conexas: Clarificar si existen obligaciones concatenadas con otros contratos vinculados, ya que en algunos casos la relación contractual sólo surtirá efectos entre las partes, pero deberían analizarse escenarios de subcontrataciones, y contrataciones conexas para determinar implicancias en tales relaciones contractuales ya sea directas e indirectas. Esta problemática se verá mucho en los contratos de suministros, comercialización, distribución, servicios públicos, servicios en general, alimentación, entre otros.
4. Forma de pago: Identificar los pagos pendientes (que permitirán o no cumplir con el contrato).
5. Plazos de Pago: Definir los plazos para el pago (que podrán o deberán modificarse o suspenderse).
6. Plazos: Revisar los plazos para el cumplimiento del contrato (que podrá extenderse, acelerarse o suspenderse).
7.  Financiamiento: Analizar las fuentes de financiamiento para ver qué posibilidades reales de cumplimiento se dan en las actuales circunstancias.
8. Personal-Insumos-Recursos Técnicos: Determinar los recursos humanos, técnicos, insumos, etc, requeridos para el normal cumplimiento del contrato y cuáles son las posibilidades de reforzar o sustituir los mismos.
9. Plan de contingencias: Para mitigar los efectos de la crisis durante la vida del contrato.
10. Escenarios: Analizar diferentes escenarios futuros y alternativas probables.
11. Planificación: Instrumentación de un plan de seguimiento de los contratos.
12. Otros.

Posibles impactos que podrían afectar a los contratos en curso de ejecución

Puede darse el caso que ciertos contratos no sean impactados por las normas dictadas por el Gobierno hasta ahora. Sin embargo, aun así debiéramos considerar que éstos pueden verse sometidos a una nueva regulación, a otras condiciones esenciales como podría ser la extensión de los plazos, o que se establezcan nuevas obligaciones no previstas originariamente, entre otros supuestos. A su vez sobre estas regulaciones, podrá darse el supuesto que sean: disposiciones de orden público; o que pueda cuestionarse su constitucionalidad; o que puedan presentarse reclamos administrativos o amparos, o que se cuestione la obligatoriedad o aplicabilidad de dichas consecuencias a los contratos en curso de ejecución. En fin, la lista de supuestos y escenarios es extensa y deberá analizarse caso por caso.

Análisis particular de cada contrato

Habrá que analizar asimismo cada contrato en particular en el marco de la actividad para el cual fue celebrado, para poder evaluar y determinar la regulación que debe imperar en miras a la normal ejecución del mismo, o la suspensión de sus efectos o de su resolución o terminación, si fuera el caso.

Describimos algunas consideraciones prácticas para facilitar este análisis:

1. ¿Es un contrato cuyo objeto se encuentra dentro de las actividades exceptuadas por el decreto 297/2020?
2. ¿Parte de las actividades conexas podrían estar exceptuadas como se menciona en 1?
3. ¿Qué impacto tiene la conexidad entre un contrato de servicios exentos y uno que no esté expresamente exento para esa actividad?
4. ¿Qué repercusión tiene la necesidad de insumos o recursos humanos o servicios que se precisan para cumplir el contrato?
5. ¿Qué sucede en caso de imposibilidad de cumplimiento por alguna de las Partes?
6. ¿Cuáles son los medios de prueba idóneos para fundar una pretensión relacionada con el cumplimiento de los contratos?

Naturalmente las cláusulas relativas a la mora en las prestaciones, incumplimiento de plazos, penalidades, rescisión, fuerza mayor y caso fortuito, imprevisión contractual, eximentes de las cuestiones antes mencionadas, reconversión del contrato, disminución o suspensión de las prestaciones o algunas de ellas, renegociación y revisión equitativa del contrato, renuncias totales o parciales a invocar imprevisión, cláusulas dirigidas a reglamentar el ejercicio de estos derechos, etc., entre otras, cobran suma importancia.

Recomendaciones prácticas

Formuladas las consideraciones precedentes, nos parece útil tener en consideración las siguientes recomendaciones:

1. Analizar el contrato específico y no fijar “a priori” una postura definitiva.
2. Definir la legislación aplicable por cuanto algunos contratos pueden ser locales pero regularse por normas de derecho extranjero.
3. Revisar las cláusulas específicas del contrato, en especial las mencionadas más arriba.
4. Considerar los efectos que institutos como el caso fortuito o fuerza mayor, o imprevisión, o enriquecimiento sin causa, o frustración de la finalidad del contrato, etc. puedan tener en la ejecución futura del Contrato y/o en el razonable equilibrio de las prestaciones.
5. Verificar que no existan cláusulas de renuncia, limitación o restricción a tales institutos.
6. Verificar si se han otorgado garantías de cumplimiento del contrato.
7. Evaluar el impacto en costos y/o plazos, para remediar la situación del contrato y las prestaciones pendientes de ambas Partes, sin perder de vista la razonable equidad en el análisis.
8. Formular un plan de mitigación mientras dure el caso fortuito o fuerza mayor o las condiciones que habiliten otros institutos, y su factibilidad de implementación.
9. Documentar todos los eventos que dieron lugar a la imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones, y la consecuente invocación del caso fortuito o fuerza Mayor; imprevisión, frustración de la finalidad del contrato, etc.
10. Verificar si en el contrato existe un plazo mínimo luego del cual el contrato pueda ser extinguido.
11. Prestar especial atención a las disposiciones del contrato que contengan eximentes de responsabilidad, y de penalidades.
12. Analizar las posibles cláusulas sobre resolución de disputas.
13. Cumplir con las formalidades fijadas en cada contrato en cuanto a la invocación del caso fortuito o fuerza mayor, imprevisión, enriquecimiento sin causa, frustración de la finalidad del contrato, etc. por ejemplo, plazos para su comunicación a la otra parte, documentación de soporte, plan de contingencias, mitigaciones, daño estimado, extensión del contrato, modificación del precio, etc.

Debe insistirse en que estas recomendaciones prácticas pueden no aplicarse a todos los contratos pues en varios de ellos podrían estar reguladas estas cuestiones, inhibiendo o limitando la posibilidad de invocar algunas de las recomendaciones antes planteadas.

Finalmente, recomendamos a nuestros clientes como una buena práctica de sus áreas legales, gerencias y directorios, identificar los contratos significativos que pudieran estar afectados por algunas de las circunstancias extraordinarias que esta pandemia ha causado, y que pueda causar en el futuro, y a la luz de los temas antes analizados, proceder a identificar las situaciones potenciales de incumplimientos de los contratos existentes, sus mitigantes y los actos legales requeridos en cada caso.