El mundo se ha declarado en emergencia. Una emergencia diferente a las conocidas hasta ahora. No se trata de una catástrofe natural, ni de un golpe de estado, ni una guerra, ni tampoco de una crisis económica o financiera. Un virus, el COVID-19, invisible al ojo humano, ha puesto en jaque a toda la humanidad, que se enfrenta, inesperadamente, a la idea de un apocalipsis.

Los estados, esa categoría jurídico-política nacida a la sombra de la Paz de Westfalia de 1648, no encuentran en sus estructuras jurídicas mecanismos para hacer frente a esta situación. Tampoco el derecho internacional, ni en particular, el derecho internacional de los derechos humanos, tan desarrollado durante la segunda mitad del siglo XX tras el Holocausto, brindan respuestas. Los “estados de excepción” previstos por los ordenamientos jurídicos nacionales y reconocidos por el derecho internacional, no parecen ser herramientas adecuadas para enfrentar la nueva y sorpresiva realidad. ¿Qué hacer?

Ante la emergencia, los estados, y entre ellos nuestro país, han restringido fuertemente el ejercicio de los derechos civiles y políticos, esa conquista del liberalismo político clásico. Así, se restringe la circulación personal, se establecen prórrogas de plazos contractuales, se suspenden ejecuciones y procesos, se restringe la circulación de mercaderías y servicios, etc. Como consecuencia de estas restricciones, también se ha resentido la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales. La totalidad de las relaciones jurídicas se ven impactadas por la acción estatal a escala global. Las nociones de propiedad, comercio, contrato, las relaciones interpersonales, y hasta las de familia se ponen en cuestionamiento ante la inesperada situación. Nuestra Corte Suprema, en 1934, frente a una emergencia de otra naturaleza sostuvo, en palabras que resuenan con fuerza en estos días: “la emergencia no crea poder, pero da ocasión al ejercicio del poder”.

Por el momento, son pocas las voces que cuestionan las medidas que se van adoptando, casi sobre la base de un mecanismo de prueba y error. “La emergencia debe ser conjurada a cualquier costo”. ¿A cualquiera? Esta es la pregunta que algunos comienzan a plantearse. ¿Cuál es el necesario punto de equilibrio entre la imperiosa necesidad de proteger la salud de la población y permitir que los habitantes continúen gozando de su libertad individual, fin último del estado, sin que con su conducta causen daño a otros? Respecto de este punto, las personas y empresas que consideren que sus derechos se encuentran irrazonablemente restringidos por la acción gubernamental, de cualquiera de los niveles de gobierno, tienen abierta la opción de reclamar en defensa de sus derechos ante los tribunales. Para estos casos, la feria judicial no rige. Como bien señalan tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos con jerarquía constitucional en nuestro país, la existencia de un estado de excepción no permite suspender la vigencia de las garantías judiciales, debiendo recordar que conforme el art. 18 de nuestra Constitución, “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. La vara a superar es, sin embargo, alta: conforme pacífica jurisprudencia, tratándose de libertades económicas, solo la manifiesta irrazonabilidad de las medidas adoptadas haría viable el reclamo. Como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siempre que exista una adecuación entre el fin público comprometido y los medios utilizados para lograrlo, la reglamentación será considerada constitucional. En este sentido, se señaló que “invalidar un acto de autoridad pública es asunto de notoria gravedad, de modo que la simple alegación de dificultades [creadas por una reglamentación] y el perjuicio económico que irroga no basta para ello, si no se agrega la demostración de que esas circunstancias poseen entidad suficiente como para privar de sustento constitucional a la reglamentación impugnada”.

Ahora bien, junto con las medidas que se adoptan día a día para superar la crisis, es necesario planificar el futuro. Un futuro que indudablemente se verá impactado por los sucesos de hoy. ¿Cómo restablecer, una vez superada la crisis, la validez de los contratos, fuertemente impactados por las medidas adoptadas? ¿Cómo restablecer las cadenas de producción, indefectiblemente cortadas? ¿Cómo lidiar con la pérdida del poder adquisitivo de familias y empresas que generarán, sin duda, un agravamiento de la pobreza estructural que ya sufre nuestro país y gran parte del mundo?

En materia de contratos, podrá decirse que, en razón de tratarse de una situación de fuerza mayor, deberá estarse a lo que los contratos dispusieran, conforme el derecho aplicable. ¿Es efectivamente así? ¿La autonomía de la voluntad seguirá siendo soberana? Creemos que no. La magnitud de la crisis es tal que la aplicación de parámetros ortodoxos no parece razonablemente posible. Frente a esta situación, no pueden haber “ganadores y perdedores”. Todos estamos abordo del mismo barco.

Décadas atrás, el surgimiento de la denominada “Teoría de la Imprevisión” pretendió brindar respuestas a emergencias súbitas en el marco del derecho civil. Sin embargo, esta doctrina no fue adoptada ni recogida por los ordenamientos jurídicos de los países centrales, quienes prefirieron -aún en contextos de emergencia económica o incluso frente a ataques terroristas como el atentado a las Torres Gemelas de 2001- mantener vigente el régimen soberano de la autonomía de la voluntad de los contratos en las relaciones interpersonales. En países como el nuestro, se optó muchas veces por incorporar en los contratos -generalmente exigido por la parte más fuerte en la relación- renuncias a la posibilidad de invocar tal teoría. Creemos que tanto estas renuncias, como también intentar hacer recaer todo el peso de los sucesos sobre una de las partes del contrato, encontrarían hoy en los tribunales estatales (no solo de nuestro país) serias dificultades para ser ejecutadas.

¿Cuál será el futuro de las relaciones laborales y de producción quebradas como consecuencia imprevista de la crisis actual? Frente a las crisis económicas, las medidas adoptadas durante el siglo XX, y en protección de los trabajadores y empleados, establecieron fuertes regulaciones al comercio y una amplia intervención estatal en las relaciones laborales, dando surgimiento al “estado social de derecho”. Estos mecanismos han sido puestos en crisis por la situación actual. No es posible, sin limitaciones, mantener la ficción de que el empresario puede aceptar cualquier sacrificio, ni tampoco creer que el estado por sí solo podrá brindar la solución.

El derecho internacional también se verá afectado. La idea clásica de soberanía nacional, que ya había sido fuertemente impactada por los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos, se ve -una vez más- interpelada. La crisis no solo golpeó a los países periféricos, sino también a los centrales. Hasta ahora, las respuestas han sido exclusivamente nacionales, incluso en los sistemas de mayor integración como el la Unión Europea. ¿La crisis reforzará la regla de soberanía, sobre la base de un “sálvese quien pueda” o iremos a un refuerzo de la comunidad de naciones y a la búsqueda de un destino común como género humano?

En síntesis, si como resulta un lugar común, toda crisis es, a su vez, una oportunidad, la crisis desatada por la pandemia del COVID-19 nos lleva a la necesidad de ser creativos y buscar soluciones de largo plazo que permitan lograr -con los menores impactos posibles, que los habrá, sin dudas- el desarrollo pleno de nuestras potencialidades. Y en esto, los hombres y mujeres del derecho, junto con los políticos, tenemos frente a nosotros un desafío sin igual.