Resumen Ejecutivo

• La crisis causada por el COVID19 generará un cambio en los aspectos a considerar, obligaciones y garantías propias del M&A de aquí en adelante.
• Hay diferencia en el impacto de esta pandemia para los acuerdos de adquisición ya celebrados pendientes de cierre, respecto de los que se encuentren en curso de negociación.
• Los requerimientos y cuestionarios de due diligence deberán ser adaptados a esta pandemia.
• Será fundamental definir si el COVID19 califica como un suceso que dispara un MAC o MAE.
• Con el contexto actual, será un desafío sostener el manejo y operación de la empresa a ser adquirida, siguiendo un curso ordinario y sin cambios sustanciales para poder llegar al cierre.
• La definición del precio es difícil frente a las incertidumbres actuales, mecanismos de fijación o ajuste futuro deberán ser implementados.
• Las restricciones y cierre temporario de oficinas públicas plantean obstáculos tanto en el due diligence, como en el cumplimiento de condiciones precedentes al cierre del acuerdo y sus obligaciones posteriores.
• Debido al aislamiento no se pueden llevar adelante actos presenciales, se deberán emplear alternativas para la celebración del acuerdo, las reuniones de directorio y/o asamblea, y el intercambio de documentos.

M&A en Tiempos de Pandemia

Es sabido que en tiempos de crisis aumenta la actividad de M&A, aparecen oportunidades de adquisición de empresas subvaluadas o vulnerables por falta de liquidez, para adquirentes estratégicos o fondos de capital privado (private equity). Sin embargo, esta crisis global tiene una naturaleza distinta a las anteriores y por ende su resultado aún es incierto. Igualmente, estas premisas tampoco aplican directamente a la Argentina por sus desbalances económicos previos a esta crisis.

Por otro lado, es distinto el impacto de la pandemia en aquellos acuerdos de adquisición ya firmados, cuyos términos serán sometidos a pruebas más exigentes; mientras que en los acuerdos en curso de negociación el reto será como lidiar con nuevas incógnitas.

1. Proceso de Auditoría de Compra – Due Diligence

El COVID19 será un factor crítico a la hora de llevar adelante un proceso de due diligence. Con la normativa vigente limitando la circulación y estableciendo el aislamiento social[1], resulta indispensable el desarrollo del due diligence por vía remota, habilitando videoconferencias con la gerencia, y la circulación de documentos únicamente a través de salas de datos virtuales. Pese a que ésta práctica es bastante aceptada por el mercado hace varios años, implicará un desafío en cuanto a la seguridad y confidencialidad de la información. Asimismo, ante el cierre temporario de oficinas públicas, la obtención de documentos y certificados oficiales para validar la información de la empresa a ser adquirida se verá obstaculizada, como ser certificados de vigencia de sociedades, certificados de inhibiciones e informes de dominio. Esto último también supone un inconveniente para la obtención de autorizaciones o notificaciones requeridas al cierre de la transacción.

Los requerimientos y cuestionarios de due diligence deberán ser adaptados a fin de realizar un análisis exhaustivo respecto al impacto del COVID19 en la empresa a adquirir y sus negocios. Entre las consideraciones relevantes podemos mencionar:

• Análisis de contratos celebrados e identificar la posible existencia de circunstancias que otorgan a las partes el derecho a modificar sus términos o la resolución de los mismos en virtud a la teoría de la imprevisión; el enriquecimiento sin causa y el equilibrio de las prestaciones, o la frustración de la finalidad del contrato, etc.[2]
• Análisis de la existencia y acreditación de fuerza mayor, u otros institutos en virtud de los cuales se podría suspender el cumplimiento de obligaciones.
• Aplicación de medidas sanitarias preventivas, eventuales responsabilidades y contingencias.
• Análisis de las medidas de seguridad tecnológica y manejo de información a través de canales de trabajo remoto.
• Impacto en la protección de datos de los empleados y otras cuestiones de RRHH.

2. Cláusula MAE/MAC

Las cláusulas de cambio sustancial adverso o efecto sustancial adverso, denominadas en los acuerdos de adquisiciones como Material Adverse Change (MAC) y Material Adverse Effect (MAE), establecen un umbral para los efectos negativos aceptables en un negocio y se utilizan principalmente de dos maneras: i) para establecer el estándar en las declaraciones y garantías del vendedor; y ii) como condición para el cierre de la transacción (el adquirente está excusado de cerrar la transacción si previamente se produce un MAC o MAE).

En los acuerdos en curso de negociación, para los adquirentes será esencial incluir en las cláusulas MAC/MAE los riesgos relacionados con el cambiante panorama económico consecuencia del COVID19; mientras que los vendedores, por el contrario, querrán excluir expresamente los efectos de la pandemia, u otros acontecimientos potencialmente relacionados. Se deberá dar una especial mirada a las cláusulas de excepción de “efecto desproporcionado”, que permitirían considerar causas específicas excluidas de un MAC/MAE, si éstas llegan a tener un efecto desproporcionado en la empresa a adquirir en comparación con otros participantes del mercado.

En aquellos acuerdos de adquisición ya firmados y respecto de los cuales se encuentre pendiente el cierre de la transacción, determinar si el COVID19 califica como un suceso relacionado a un MAC o MAE dependerá de la definición incluida en sus cláusulas. Se deberá estar atento a la interpretación que hagan los tribunales antes los eventuales conflictos que se susciten en este contexto. La jurisprudencia en esta materia, aunque parcialmente asimilable, reconoció que el precio de venta de las acciones se entiende teniendo en consideración de las condiciones patrimoniales de la empresa vigentes a la fecha de celebración del contrato y no condiciones posteriores.[3] En casos en otras jurisdicciones como Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG[4], en donde la Corte Suprema de Delaware en el 2018 concluyó por primera vez que un evento sustancial adverso ocurrido respecto de una empresa a ser adquirida, habilitaba a un comprador a no cerrar la operación de adquisición. Dicho tribunal aclaró que, para ello, un MAE debe amenazar sustancialmente el potencial de generar ingresos de la empresa a ser adquirida de manera significativa en el tiempo. Tratándose del COVID19, será difícil estimar qué tan significativos serán sus efectos a largo plazo.

3. Compromisos Previos al Cierre de la Transacción.

Interim covenants. El cumplimiento de los compromisos asumidos previo al cierre de la transacción representa también un desafío para el cierre de los acuerdos ya firmados. Será complejo por ejemplo, sostener el manejo y operación de la empresa a ser adquirida siguiendo un curso ordinario y sin cambios sustanciales, tal como habitualmente se pacta en la cláusula de obligaciones temporarias o interim covenants. Ello considerando que muchas empresas deberán tomar medidas urgentes, para adaptar el negocio a las nuevas restricciones regulatorias, preservar al personal, reducir costos y conservar el flujo de efectivo. Será clave la colaboración y coordinación con los compradores, para adoptar decisiones en conjunto que preserven la condición del negocio en este contexto crítico. Distinto sería el caso en acuerdos en curso de negociación en cuyo caso se puede anticipar esta problemática y mecanismos de toma de decisiones y solución.

Condiciones Precedentes. Las limitaciones a la circulación podrían obstaculizar la toma de decisiones de los órganos de administración y gobierno de las partes, requeridos para el cierre de la transacción. En el caso del Registro Público de Comercio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, este obstáculo podría zanjarse en virtud a la reglamentación recientemente establecida por la Inspección General de Justicia para reuniones de directorio y de asamblea a distancia[5]. En caso que fueran otras jurisdicciones sin reglamentación específica debería analizarse las posibles consecuencias de celebrarlas en virtud al artículo 158 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual establece la posibilidad de que “si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos…”. [6]

Además, se deberán analizar mecanismos para acreditar la conformidad de terceros requerida por ciertos contratos con cláusulas de cambio de control, y eventualmente su hostilidad en función del impacto que pueda haber tenido la pandemia en sus prestaciones.

4. Declaraciones y Garantías

Puede ser un desafío para los vendedores cumplir con la obligación de ratificar al cierre de la transacción varias de las declaraciones y garantías efectuadas al momento de la firma del acuerdo, tales como falta de reclamos, normal cumplimiento y falta de riesgo de suspensión, readecuación o resolución de los principales contratos, o la cobertura de las pólizas de seguro. Los vendedores deberían fijar la fecha de cierre mientras puedan otorgar dichas declaraciones y garantías para no tener que reabrir la negociación con los compradores, readaptando su alcance original a la nueva realidad.

5. Precio

En estos contextos de incertidumbre, la definición del precio se tendría que hacer a través de mecanismos de fijación o ajuste futuro, como pago en acciones de los vendedores, no tan usual aquí, o un mecanismo de earn-out fijado en función a resultados futuros de la empresa a adquirir.

En cuanto pago del precio en los acuerdos firmados pendientes de cierre, habrá que coordinar operativamente con las entidades financieras el giro y recepción de los fondos, en tiempos de restricciones y atención limitada. En caso de financiación de un tercero, es posible que por sus propios términos dicha financiación no estuviera más disponible, con las consecuencias que ello pudiera acarrear.

6. Celebración del Acuerdo y Cierre de la Transacción.

Ante las restricciones de circulación y requerimiento de aislamiento social, no se podría celebrar el acuerdo de adquisición de manera presencial, ni efectuar el intercambio de documentos físicos, ni certificaciones del escribano o depósitos en custodia (escrow) de documentos o valores. En estos casos cobra relevancia evaluar alternativas de formación del consentimiento de los contratos, la aceptación de oferta[7] o adaptar la modalidad de celebración de contratos de consumo a distancia, previstas en el Código Civil y Comercial.[8]

Las mismas limitaciones afectan el cierre del acuerdo, con el agravante del pago del precio o una parte sustancial del mismo, y la entrega de los títulos accionarios en caso de sociedades anónimas, libros societarios, títulos de inmuebles de la empresa adquirida, etc.

7. Obligaciones Posteriores al Cierre

Será necesario analizar el régimen de atención al público, mecanismo de presentaciones y suspensiones de plazos que afecten a los organismos públicos ante los cuales hubiera que notificar o presentar pedidos de autorización. En el caso de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, la suspensión de plazos procesales o limitación de atención al público no afecta el deber de notificación digital en caso de una adquisición dentro de los siete días corridos desde el cierre de la transacción.

La pandemia causada por el COVID19 sin dudas generará un cambio en las consideraciones, obligaciones y garantías propias del M&A de aquí en adelante.

[1] Régimen de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio. Excepciones.

[2] COVID19. Aspectos Contractuales. Cuestiones Prácticas a Considerar.

[3] Corrales, Francisco v. de Rosso, Celestino L. s/cumplimiento de contrato Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A ABELEDO PERROT Nº: 30001264

[4] https://courts.delaware.gov/Opinions/Download.aspx?id=282110

[5] Resolución General 11/20 de la Inspección General de Justicia

[6] Administrando Sociedades en Tiempos de Aislamiento Social

[7] Arts. 971 y 979 Código Civil y Comercial de la Nación

[8] Arts 1105 y 1106 Código Civil y Comercial de la Nación