*Se encuentran resaltadas las actualizaciones incorporadas al 11/5/2020

Resumen Ejecutivo

El fenómeno del COVID-19 y la Normativa de Emergencia: su impacto en el Sector Inmobiliario y de la Construcción. Afectación en las actividades del Sector. Afectación en las relaciones jurídicas (vínculos contractuales). Aspectos prácticos a ponderar en cada caso.

El fenómeno de la “Pandemia del Coronavirus – COVID 19”, que afecta al mundo entero y ha sido oportunamente reconocida y declarada por la Organización Mundial de la Salud (“OMS”), naturalmente impacta también en el mundo inmobiliario y de la construcción, y en particular en las relaciones jurídicas de la más variada índole que se desarrollan y existen en el mismo.

Frente a este fenómeno extraordinario, el Estado Nacional ha dictado diversas normas de emergencia, fundamentalmente a partir de los siguientes Decretos de Necesidad y Urgencia (“DNU”): N° 260/2020, que dispuso la ampliación de la emergencia pública sanitaria establecida por la Ley N° 27.541 por el plazo de 1 año (y que fuera modificado mediante el N° 287/2020), y N° 297/2020, que decretó el denominado “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (“cuarentena”) inicialmente desde el 20 hasta el 31 de marzo del corriente año; medida que ha sido extendida hasta el día 24 de mayo a través los sucesivos DNU N° 325/2020, N° 355/2020, N° 408/2020 y N° 459/2020.

Dicha medida extraordinaria implica como regla general que las personas deberán permanecer en sus residencias habituales -o en la residencia en que se econtraran al momento de entrada en vigor-, y deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, no pudiendo desplazarse por rutas, vias y espacios públicos; en tanto que estarán prohibidos durante su vigencia los eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos y de cualquier otra índole que impliquen la concurrencia de personas, así como suspendida la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas (v.gr., oficinas comerciales).

La normativa ha establecido, con evidente criterio restrictivo y de manera taxativa, aquellas actividades y servicios que, por considerarse “esenciales en la emergencia”, dejan exceptuadas de la “cuarentena” a las personas afectadas a ellos (aclarando que, no obstante, en tales casos sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de la actividad o servicio de que se trate). La nómina inicialmente establecida en el Art. 6° del DNU 297/2020, fue ampliada en sucesivas oportunidades mediante normativa complementaria, en algunos casos de manera general para todo el país, y en otros de manera focalizada para ciertas jurisdicciones. (Ver: Régimen de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio. Excepciones)

En este contexto, y considerando que la pandemia y la normativa dictada en su consecuencia parecen representar un evento imprevisible, inevitable y sobreviniente -caracteres que prima facie podrían tornarlo encuadrable en la figura del “Caso Fortuito / Fuerza Mayor” (conf. Artículo 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación: “CCC”)-, es ineludible concluir que tales circunstancias han afectado al mundo del Real Estate.

A priori se vislumbran 2 escenarios de afectación:

a.- Afectación en la actividad del sector:

Por imperio de la normativa de emergencia, la actividad del sector ya se encuentra seriamente impactada, en sus más diversas y variadas interpretaciones, al no encuadrar en ninguno de los supuestos de excepción contemplados en dicha normativa de emergencia (salvo el caso de la“obra privada de infraestructura energética”, con sujeción a lo previsto en la Decisión Administrativa N° 468/2020, y de la “obra privada” con otros destinos para determinadas Provincias y aglomeraciones urbanas taxativamente listadas en la Decisión Administrativa N° 625/2020 y N° 745/2020, y también con estricta sujeción a lo en ellas previsto).

En algunos casos el impacto ha sido total, como por ejemplo en el ámbito de la obra privada (con las excepciones antes señalada) y en el de la explotación comercial de inmuebles (v.gr., funcionamiento de Shopping Centers). Y en otros ha sido significativo (en escala también de magnitud), como ser en aquellas actividades que admitan eventualmente el denominado “home office” o “teletrabajo” (cuando resultara procedente, y no mediare impedimento para desplegarlo), principalmente las del ámbito del diseño y el asesoramiento profesional (también con alguna excepción reciente en un número acotado de Provincias, conforme y con sujeción a lo dispuesto en la Decisión Administrativa N° 622/2020), de la comercialización, de la administración de negocios inmobiliarios, etc.

Pero, aun así, las mismas también quedarán limitadas y paralizadas inexorablemente en algún punto o momento, cuando para su continuidad requiriesen de la asistencia o concurrencia de personas a lugares públicos, o transitando por lugares públicos (lo cual, como se dijo, está vedado): v.gr., firmas de contratos presenciales de todo tipo relacionados con el sector, intervenciones notariales (“no esenciales” según la normativa dictada), tramitaciones administrativas, constitución y/o entregas de garantías, etc.

Finalmente, no debería descartarse la eventualidad que se presentaran hipótesis que plantearan dudas en cuanto a su potencial encuadre en alguno de los supuestos de excepción (v.gr., el caso previsto en el inciso 6) del Art. 6° del DNU 297/2020: “personas que deban atender una situación de fuerza mayor” y algunos otros supuestos de servicios conexos con la actividad inmobiliaria y/o de la construcción detallados en esa misma norma y en la sucesiva normativa complementaria); pero tales casos deberán consultarse y ponderarse individualmente de manera particular y circunstanciada, en cada ocasión en que pudieran presentarse, en función de sus peculiaridades y sin perder de vista el criterio restrictivo de la normativa de emergencia en lo que hace a excepciones a la regla general. Y, en cualquier supuesto, de persistir las dudas, evaluar la posibilidad de recurrir inclusive a resortes administrativos y/o judiciales para solicitar la obtención de eventuales autorizaciones y/o de pronunciamientos de certeza al respecto.

b.- Afectación de las relaciones jurídicas (vínculos contractuales):

El otro escenario que se verá impactado por el suceso será el de los contratos, que en el sector inmobiliario y de la construcción se manifiestan en muy diferentes contextos, y de muy diversas maneras:

• Contratos en la fase de la inversión es inmobiliaria.
• Contratos en la fase del financiamiento y desarrollo del proyecto.
• Contratos en la fase del funcionamiento, administración y explotación comercial del producto inmobiliario.

La suspensión de actividades impuesta por la normativa de emergencia, producto de la medida del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, impactará de lleno en todos los ámbitos de la economía -y de la producción e intercambio de bienes y servicios-, y necesariamente conllevará -y de hecho ya ha ocurrido y está ocurriendo- la suspensión de las prestaciones entre los cocontratantes, en especial aquellas que consistan en obligaciones de hacer, extendiéndose también a las obligaciones de dar.

Entonces, frente a la coyuntura se presentarán planteos de invocación de “Caso Fortuito / Fuerza Mayor”, al menos en forma temporal, por alguno de los contratantes (o por ambos en forma recíproca), para procurar justificar la imposibilidad de normal cumplimiento y ejecución del contrato, con la consiguiente pretensión de eximición de la responsabilidad. Tales planteos en ciertos casos también podrán estar direccionados a la obtención de mayor plazo para el cumplimiento respectivo, en otros a la pretensión del reconocimiento de mayores costos (o mayor precio); e inclusive en determinados supuestos hacia ambas direcciones: prórroga de plazos y revisión de precio.

En tales situaciones, no obstante, deberá analizarse con detenimiento cada caso particular, con especial consideración de la naturaleza, el objeto y la finalidad del contrato de que se trate, el rubro o actividad involucrados, la instancia de ejecución en la que se encuentre el vínculo, las conductas previas de las partes, el grado de afectación invocado, las cláusulas particulares del contrato (v.gr., si existieran eventualmente, o no, cláusulas de renuncias a la invocación de situaciones extraordinarias sobrevivientes), la legislación supletoria aplicable, y fundamentalmente la razonabilidad del planteo, para determinar si el remedio pretendido (figura del “Caso Fortuito / Fuera Mayor”), y/o los alcances con que se pretendiera su aplicación, pudieran resultar procedentes o improcedentes; todo ello desde la perspectiva de los principios generales del derecho, en particular en la materia que nos ocupa los de la “buena fe” (que indica que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe) y de la “equidad” (que impone el mandato de la preservación del equilibrio de las prestaciones y del mantenimiento de la ecuación económica y financiera del vínculo).

En concordancia con la invocación de dicha figura (“Caso Fortuito / Fuerza Mayor”), o en contraposición a la misma (p.ej., por el otro contratante), podrán también surgir planteamientos de otros institutos jurídicos, direccionados a dar soporte a la pretensión de modificar, revisar y/o suspender el cumplimiento de sus prestaciones, tales como las figuras de la “Teoría de la imprevisión”[1] el “Enriquecimiento sin causa y equilibrio de las prestaciones”[2], la “Frustración de la finalidad del contrato”[3], el “Abuso de derecho”[4], etc. Similares consideraciones que se mencionaron más arriba para analizar el supuesto de invocación de “Caso Fortuito / Fuerza Mayor”, aplicarán para analizar tales otros institutos.

Y, en lo que hace a ciertos contratos puntuales, habituales del mundo inmobiliario y de la construcción, el panorama podría presentar las siguientes situaciones:

Contratos de locación: Dependiendo del destino, y del grado de afectación en el uso y goce de la cosa, podrán presentarse planteos concretos en torno a lo dispuesto por el Artículo 1203 CCC.[5] Valdrán para el análisis de los mismos, las consideraciones generales antes expuestas, y en especial, y por las peculiaridades del evento que nos ocupa -y su forma de afectación sobre este tipo de vínculos-, la interpretación que se haga de la última frase del artículo precedentemente citado.

En este rubro, y en particular en relación a las “locaciones de vivienda única”, a ciertas “locaciones menores” con otros destinos (sensibles) y a las dificultades de los inquilinos de ese tipo para hacer frente a los pagos, se ha dictado dentro de las normas de emergencia un decreto específico para el sector (DNU N° 320/2020), con regulación de (i) congelamiento de cánones (y diferimiento de pago de diferencias y/o saldos deudores, para su cancelación en cuotas), (ii) prórroga de plazos locativos, y (iii) suspensiones de desalojos, todo ello por un plazo limitado: hasta el 30 de septiembre del corriente año.

Contratos de compraventa: Tratándose de productos inmobiliarios (unidades funcionales o complementarias, lotes, fincas, etc.), es probable que, ante la suspensión de actividades y consiguiente imposibilidad transitoria de cumplir con las obligaciones de entrega y/o escrituración, el desarrollador o vendedor invoquen la situación de emergencia para reclamar una extensión de los plazos de entrega y/o de cumplimiento de la prestación respectiva.

Y, por su parte, podrán existir planteos de los inversores o compradores, en orden a la revisión de los plazos de sus obligaciones de pago, que en cualquier caso deberían guardar relación de proporcionalidad con la eventual extensión que se dispusiera para las obligaciones de entrega de la cosa o de su título.

A diferencia de los aquellos sectores con actividades reguladas o controladas por el Estado, o de sectores sensibles como las “locaciones de vivienda” o supuestos de “créditos para la vivienda” (DNU N° 319/2020), a priori resulta difícil imaginar que en este ámbito (compraventas inmobiliarias entre privados, o inversiones similares como “fideicomisos al costo”) puedan surgir normas específicas de emergencia que pretendan regular la cuestión.

Contratos de obra: En este tipo de contratos, amén de la regulación general supletoria prevista en el CCC (v.gr., Arts. 1258, 1267 y 1268, que contemplan diferentes escenarios y efectos de imposibilidad sobreviviente de ejecución y de destrucción de las cosas por caso fortuito o fuera mayor), es más habitual que existan disposiciones específicas regulando la cuestión.

Y en este ámbito (obras privadas) podrán entonces existir planteos de los contratistas requiriendo extensión de los plazos del cronograma de obra, con eximición de multas o penalidades, ante la obligada suspensión de actividades producto del evento que nos ocupa, e inclusive pretensiones de revisión de precios y costos con idéntico fundamento; todo lo cual en cada caso deberá ser ponderado en función de las específicas previsiones contractuales y de los antes mencionados principios generales del derecho y restantes institutos referidos, con la razonabilidad propia de las peculiaridades del caso, y la necesidad de hacer prevalecer la equidad razonable ante las pretensiones recíprocas de traslado de los efectos del evento hacia la contraparte (así, por ejemplo, no cualquier impacto razonable en plazos, tendría que importar un necesario impacto -y traslado de efectos hacia la contraparte- en el precio).

Para finalizar, parecería útil formular las siguientes conclusiones prácticas:

1.- Analizar prudentemente cada supuesto y actividad desde la perspectiva de la normativa de emergencia y de los bienes jurídicos tutelados bajo la misma.

2.- Analizar cada contrato en particular, con especial revisión de las cláusulas que eventualmente regulen la materia que nos ocupa, y también especial consideración de los antecedentes de la contratación y de las conductas previas de las partes.

3.- Evaluar con la debida prudencia y diligencia del caso el grado y forma de afectación de las prestaciones recíprocas, y los efectos que la invocación de alguno de los institutos antes señalados pudiera tener en la ejecución y desarrollo futuro del contrato.

4.- Verificar que no existan cláusulas o situaciones que impidan la invocación de tales institutos (v.gr., cláusulas de renuncia, etc.), o que prevean plazos y/o formas de invocación especiales.

5.- Evaluar planes o medidas de mitigación de los impactos, y su factibilidad de implementación conforme a derecho.

6.- Ponderar el impacto en costos y/o plazos, para remediar la situación del contrato y las prestaciones pendientes de ambas partes, sin perder de vista la razonable equidad en el análisis y sin pretender improcedentes traslados automáticos o “mecánicos” de los efectos perjudiciales derivados de la situación y/o que la contraparte deba cargar con los riesgos propios de la situación, actividad o empresa del otro contratante.

7.- Finalmente, y en concordancia con lo anterior, analizar eventuales soluciones o salidas que pudiere prever el mismo contrato y/o la normativa vigente para este tipo de situaciones.

[1] Artículo 1091 CCC.-

[2] Conf. Artículos 1794 y 1119 CCC.-

[3] Articulo 1090 CCC.-

[4] Artículo 10 CCC.-

[5] Artículo 1203 CCC: “Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, se puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes”.-